新三板挂牌中,股权代持问题解决思路

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不论是IPO还是新三板挂牌,股权代持涉及到拟上市公司、拟挂牌公司的股权明晰问题,而且日后也可能引起很多利益纠纷和法律纠纷,因此目前上市规则以及新三板挂牌规则中要求清理股权代持。新三板问题的解决思路是:强调信息披露,就是针对股权代持问题,强调在某些特定条件下允许充分信息披露之后不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

一、股权代持的法律效力

我国《公司法》虽然没有明确的关于股权代持的条款,但是从第33条 “记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利;股东未经工商行政管理机关登记的,不得对抗第三人”的规定的字里行间并未排斥股权代持的效力。

最高人民法院在总结各地关于股权代持审判实践的基础上,于2011年1月27日发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》,该解释明确股权代持如无以欺诈或胁迫行为并损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五种情形,应当认定股权代持协议有效。

同时,《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定,这从侧面认可了委托持股本身的合法性。

司法实践中,法院一般主要审查股权代持行为是否违反法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定。实际出资人如果请求公司将其名称记载于公司章程,则需要其他半数以上股东同意。其他半数以上股东不同意的,实际出资人无法获得股东身份,但可以依据《合同法》的规定请求名义股东履行分红交付等义务。

司法解释三中股权代持规定针对的是有限责任公司,并未涉及股份有限公司。有限责任公司具有人资二合的特征,而股份有限公司则是纯粹的资合公司,根据法理,认定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有关于股权代持的约定,实际出资人实际出资,不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。

二、新三板对股权代持的态度

在中国资本市场,股权代持是绝对的禁区。对上市公司而言,控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响股市对上市公司的信心和千百万人的切身利益。《首次公开发行股票并上市管理办法》规定,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。同时,股权代持在新三板挂牌中也是不允许的,《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求“股权明晰”。

《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律和行政法规并没有规定股权代持这一行为本身无效,监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对股权代持的行为进行清理,而并未否认股权代持本身的合法性。

三、充分信息披露排除新三板挂牌实质性障碍

目前新三板挂牌标准会要求对股权代持进行清理,而目前的清理,基本上都是采取股权转让的方式,那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌,答案显然是否定的。

企业不论登陆哪个层次的资本市场,我们都在强调信息披露,即:只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。强调信息披露,就是针对股权代持问题,强调在某些特定条件下允许充分信息披露之后不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

信息披露需要关注的要点有以下几个:①股份代持的原因;②股份代持的具体情况;③股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更。④股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟)。⑤股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题的后续解决措施。

总之,通过披露代持情况同时给出解除代持的方案,股权代持问题是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果,同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于入口的监管机构来说,不应该一刀切地禁止这样的情形,而应该放权给市场进行博弈和取舍。

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